A PROPÓSITO DEL DERECHO A LA IDENTIDAD

El día sábado 5 de junio de 2010 el diario Clarín publicó, en su sección política, una nota titulada “A nosotros no nos escuchan, no se respetan nuestros tiempos”. En ese artículo se difundió una entrevista que los hermanos Marcela y Felipe Noble Herrera habían otorgado a la agencia norteamericana Associated Press (AP).

Los temas tratados son lo que dan lugar a estas reflexiones. Felipe y Marcela Noble Herrera invocaron su Derecho a la identidad como fundamento de la potestad que les asiste de no saber quiénes son sus padres biológicos. A continuación transcribiré algunas de las expresiones de los entrevistados. “La identidad es algo nuestro, es algo privado, y creo que no hace falta ni que el Estado ni que Abuelas vengan a decirnos algo que es nuestro’’, dijo Marcela Noble. También manifestó que ella y su hermano nunca tuvieron la inquietud de saber su verdadera procedencia. En refuerzo de esa posición señaló que “… ahora nos encontramos que desde hace nueve años, te quieren imponer a la fuerza quiénes fueron tus progenitores ( ...) A nosotros no nos escuchan, no nos respetan, no respetan nuestro ‘timing’, nuestros tiempos, que no son los tiempos que pueden tener otras personas o asociaciones”

Son muchos y muy relevantes los temas tratados en las declaraciones de Marcela y Felipe Noble Herrera. Quisiera concentrarme al menos en dos. Por un lado el derecho personalísimo relativo a la identidad individual y qué ocurre cuando ese derecho se encuentra en colisión con otros derechos. Concretamente me referiré al tema del conflicto entre distintos derechos protegidos todos por el ordenamiento jurídico. Por otro lado, la cuestión relativa a la realización del allanamiento efectuado el día 28 de mayo de este año a través del cual se secuestraron distintos elementos personales de los entrevistados y que se utilizaron para el cotejo con el Banco Nacional de Datos Genéticos.

Con relación al primero de los puntos, entiendo que estamos frente a uno de los casos en que el ordenamiento jurídico se encuentra en la situación de tener que enfrentar una decisión que en cualquier caso terminará por afectar un derecho. Se trata de situaciones en las que, por colisionar dos intereses protegidos, resulta necesario resolver acerca de cuál de ellos deberá ceder frente al otro. En definitiva estamos frente a un caso de conculcación legal de derechos. Claro está que esta situación crítica no puede resolverse disminuyendo en alguna medida los dos intereses. De tal modo, no se protege en realidad a ninguno de ellos. La supuesta paradoja bien mirada no es tal. Ello, por cuanto la solución requiere el sacrificio de un derecho para la mejor realización del valor justicia que el caso concreto encierra. Es decir que la realización del programa democrático contenido en nuestra Constitución Nacional requiere en determinadas ocasiones el sacrificio de un derecho para la salvaguarda de otro u otros. Tampoco la solución puede obtenerse mediante una ponderación cuantitativa, ni mucho menos depender del azar. Quiero decir que el conflicto no puede ser resuelto desde la cuantificación de los titulares de un derecho y los del otro. No está sujeto a sufragio. Tampoco la decisión puede estar fundada en el azar, si así fuera estaríamos frente a un acto de arbitrariedad. Por todo esto, creo que resulta conveniente para empezar a resolver el conflicto planteado buscar en las reglas jurídicas que la propia Constitución Nacional contiene. Se trata de una decisión valorativa de acuerdo al orden axiológico derivado de la propia Constitución para la mejor realización del programa constitucional.

Un ejemplo de esto podría ser el siguiente: Integra el programa constitucional la persecución de los delitos. Ahora bien, la propia Constitución establece de qué modo deberá realizarse esa persecución, establece límites. En el caso de que esos límites se hayan traspasado, el programa constitucional continúa realizándose o mejor aún, solo se realiza sacrificando la persecución del delito de que se trate. ¿Por qué ocurre esto? Porque esos límites tienen una jerarquía valorativa superior que la persecución penal del eventual infractor, cuya infracción quedará impune, pero justamente esa decisión es la que mejor realiza el programa constitucional. Claro que podría decirse por ejemplo, ¿por qué no resulta válido por un lado continuar con la persecución a pesar de la violación de los límites constitucionales, por un lado, y también sancionar al responsable de la trasgresión de los límites, por el otro? Justamente ello no resulta posible porque nuestra Ley Fundamental establece en su programa qué camino hay que transitar para garantizar el derecho de toda la comunidad a que se castigue a quienes cometen delitos y el distanciamiento de ese camino impide ya que nos encontremos frente a una persecución válida. El programa Constitucional no le permite al Estado beneficiarse de la infracción a las normas sustanciales que regulan el proceso, cometida por cualquiera de sus agentes, para realizar su política de persecución del delito. Claro que este es un caso sencillo que casi nadie razonablemente discutiría. Sobre todo porque muchos de esos límites se encuentran expresamente individualizados en la Constitución Nacional, pero el ejemplo resulta útil pues da cuenta del ejercicio a realizar. Otros casos, como el que se comenta, presentan una dificultad adicional cual es la de establecer primero cuales son los derechos en pugna y luego la determinación de cuál de ellos deberá ceder frente al otro. Con relación a los hermanos Noble Herrera ocurre una complejidad adicional; ella está vinculada con la finalidad que le asignan a su derecho a la identidad, justamente el derecho a no conocer su eventual origen adoptivo ilegítimo, devenido de una apropiación ilegal de bebés de mujeres secuestradas en el contexto del terrorismo de estado de los años 76-83. Ello no incrementa el conflicto si se acepta que integra el derecho a la identidad el derecho a no conocer el origen adoptivo de la persona adoptada, cuestión que es totalmente ajena a este trabajo y que a fines prácticos tomaremos como afirmativa. En esas condiciones el derecho de los hermanos Noble Herrera a no conocer su origen biológico colisiona con el derecho de otras personas a saber que fue de sus hijos/nietos apropiados ilegítimamente en el marco del régimen terrorista y también con el derecho de la comunidad en general de conocer los hechos de un período histórico sellado por el oscurantismo y los crímenes de lesa humanidad. Esta última cuestión adquiere suma importancia ya que, el esclarecimiento de los crímenes de lesa humanidad cometidos en el marco del terrorismo de estado de los años 76-83 genera para el Estado Argentino una obligación adicional, el deber asumido a través de diversos instrumentos internacionales de esclarecer y perseguir esos delitos. En tal sentido, su incumplimiento podría generar responsabilidad internacional del Estado Argentino frente a los organismos encargados de controlar el cumplimiento de esos instrumentos. Si el razonamiento hasta aquí es correcto, debo decir que el esclarecimiento de los hechos ocurridos entre los años 76-83 no sólo prevalece sobre el derecho de dos individuos adoptados a no conocer su origen biológico, sino que el programa constitucional lo reclama, lo exige imperiosamente. A su vez, entre los hechos a esclarecer se comprende la averiguación de la identidad de distintas personas respecto de las cuales existe una sospecha fundada de haber sido apropiadas de sus padres biológicos en el marco de los secuestros llevados a cabo por las fuerzas del terrorismo de estado. Como síntesis, entiendo que el derecho a conocer el destino de personas apropiadas a las madres secuestradas en el marco del terrorismo de estado de los años 76-83, como crímenes de lesa humanidad tienen una jerarquía valorativa superior dentro del programa constitucional que el derecho a la identidad de dos personas adoptadas a no conocer su filiación biológica.

Por último la cuestión relativa al allanamiento del domicilio de los hermanos Noble Herrera no genera mayor problemática desde el punto de vista jurídico, ya que si bien es cierto que una medida de esta naturaleza –allanamiento del domicilio- indudablemente limita el pleno goce del derecho a la intimidad, también ese límite resulta de la propia Constitución. Ello por cuanto en su artículo 18 se señala que el domicilio es inviolable, e inmediatamente después se completa la formula diciendo que una ley determinará los casos en que podrá procederse a su allanamiento y ocupación. Esa ley es el Código Procesal Penal, en este caso el de la Nación, que dispone con carácter imperativo la realización de esa medida cuando el Juez presuma que pudieran existir elementos probatorios útiles para el proceso, entre otras hipótesis allí individualizadas. Va de suyo que no interesa que el domicilio en el que deba realizarse la medida de prueba corresponda a una persona acusada de haber cometido un delito o a cualquier otra persona. Se trata de una medida destinada a obtener elementos probatorios para acreditar un hecho. Su realización no contiene ningún juicio de disvalor respecto de las personas domiciliadas en el lugar en el que se realice el acto. Por ello y siempre que el caso concreto reúna los elementos descriptos de manera genérica en la norma que lo regula, el allanamiento deberá ser ordenado. Ojalá logremos como comunidad cicatrizar este capítulo de nuestra historia, mas no a olvidarlo ya que siempre quedará en nuestra memoria colectiva, con un grito de justicia.
Esteban Chervin

Día histórico - Fallo histórico

A 17 años del ataque terrorista a la sede de la embajada del Estado de Israel en la Argentina -17/03/92-, la CSJN dictó hoy el fallo "Partido Nuevo Triunfo s/reconocimiento - Distrito Capital Federal". En esta sentencia, el más alto tribunal resuelve confirmar la resolución de la Cámara Nacional Electoral -que confirmaba la del Juez de grado- de no otorgar la personería jurídico-política en el distrito de la Capital Federal a la Agrupación Nuevo Triunfo.

Se trata de una sentencia histórica, ya que denegar la posibilidad de participar del sistema político, no como sufragante sino como elector, es un límite bastante importante a la democracia representativa que requiere de diversidad de voces para su mejor funcionamiento. Pero, en este caso, su otorgamiento hubiera constituido la legitimación de una agrupación que difunde la discriminación (xenofobia, homofobia) en sus múltiples variantes. En su voto, el Juez Fayt refiere que "... deben ser entendidas las disposiciones de la Ley Orgánica de los Partidos Políticos (n.° 23.298) que, al prohibir que el nombre, los símbolos o emblemas partidarios exterioricen "antagonismos raciales, de clases, religiosos o conduzcan a provocarlos (conf. arts. 16 y 38, in fine) establece un claro óbice para el reconocimiento de agrupaciones que, como en el caso, contemplen en su simbología, programa político o actividades
la discriminación racial o religiosa. Manifestaciones éstas que, en definitiva, implican una abierta vulneración de los derechos consagrados en los arts. 14, 16, 20, 25 y 75, inc. 22, de la Constitución Nacional..."

Agrega también el Juez Fayt que "...este Tribunal no desconoce la trascendencia institucional, invocada por la recurrente y emergente de la propia decisión que se adopta en este pronunciamiento, que significa, en el marco de convivencia política que otorga el Estado constitucional de derecho propio de una democracia representativa como la nuestra, la denegación de la solicitud realizada, y con ello la exclusión del Partido Nuevo Triunfo del orden político legal nacional. Es precisamente esa profunda significación la que obliga a que el fundamento de dicha exclusión sea lo suficientemente grave, e insuperable, como para alcanzar a la razón misma del ordenamiento político, en cuyo seno el Partido Nuevo Triunfo pretende actuar; y la probada conculcación por su parte del derecho a la igualdad contenido en el art. 16 y
en los tratados internacionales integrados mediante lo prescripto en el art. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional, resulta ser una razón suficiente para el rechazo de la petición. Denegatoria que es, a su vez, aplicación del mandato de explícita matriz constitucional, cuyo art. 38, segundo
párrafo, circunscribe la creación de los partidos políticos y el ejercicio de sus actividades al"respeto a esta Constitución..."

Hoy se conmemora el transcurso del tiempo y la ausencia de una respuesta estatal por aquel ataque. Hoy la CSJN dictó un fallo histórico. Si bien no es esta la respuesta que se espera frente a semejante hecho, al menos se ha dado una importante señal.
Que en un nuevo aniversario se conmemore el esclarecimiento de los hechos. Hoy celebraré tan solo este límite contra la violencia.

RESPONSABILIDAD Y (DES) INFORMACION

El día 20 de agosto de este año se publicó en el diario Críticadigital un breve artículo periodístico titulado "Schiavo liberó otro delincuente". En el se expresa "Nicolás Schiavo, el juez garantista que había dejado en libertad a los supuestos autores de la masacre de Campana, también permitió en mayo pasado la liberación de ... principal sospechoso de asesinar al policía... que fue fusilado ayer frente a su esposa e hijos en San Martín..." Esta nota fue objeto de una gran cantidad de comentarios de parte de los lectores, publicados en la página web del medio peridístico. Algunos de esos comentarios fueron muy agresivos, otros incluso calumniantes, (Ej. pero en general en ellos se pone a flor de piel el sentimiento de furia de una parte de la sociedad hacia los jueces que denominan peyorativamente "garantistas" e identifican como negadores de la función para la que -según esta opinión- fueron designados, la de evitar el delito. En este caso encarnados todos en la persona de Schiavo.

En esa oportunidad yo también envié un comentario que copio a continuación.

No me gusta el cinismo. No es moralmente lícito utilizar el término garantismo como peyorativo. Todos los jueces juran respetar las garantías de la Constitución. No hacerlo, es motivo de su destitución. Por lo tanto, el respeto de las garantías constituye una obligación ineludible de los jueces y del Estado Argentino, que se encuentra obligado internacionalmente a cumplir garantías mas o menos similares a las contenidas en la CN, previstas en diversos instrumentos internacionales ratificados internamente. No es moralmente lícito lucrar con la desinformación. No es moralmente lícito acusar a otra persona, sin siquiera conocer de que se trata su profesión. Es cínico pretender responsabilizar a un juez por la problemática social en la que estamos inmersos como comunidad. La función de los jueces penales es decidir acerca de hechos traídos a su conocimiento, no la de anticipar y prevenir el futuro. Sino nos sinceramos acerca de su función, siempre los vamos a encontrar en offside.

Para ver los comentarios que motivaron mi contestación, vayan a http://www.criticadigital.com/index.php?secc=nota&nid=9459