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C.N° 44.450 “Incidente de apelación del
resolutorio de fecha 14 de mayo de
2010”
Juzgado 7 - Secretaría 13
Expte. n° 12.466/09/40
Reg. n° 689
//////////////nos Aires, 15 de julio de 2010.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
I)
Con motivo de los recursos de apelación interpuestos por las
partes, el Tribunal debe revisar la resolución dictada por el Dr. Norberto
Oyarbide con fecha 14 de mayo ppdo., a través de la cual amplió el
procesamiento de Jorge Alberto Palacios y procesó a José Luis Rey, Horacio
Enrique Gallardo, Mauricio Macri y Mariano Narodowski. En ese mismo auto se
dispuso el sobreseimiento de Guillermo T. Montenegro, temperamento que no
fue recurrido y ha quedado firme ( v. fs. 1/321).
I.i) J. A. Palacios fue procesado como “coautor penalmente
responsable de los delitos previstos en el art. 153 incisos 2° y 4°, en concurso
ideal con el delito previsto por el Art. 293 del Código Penal, reiterado en cinco
oportunidades” (punto dispositivo VI).
Su defensa, en cabeza del Dr. Diego I. Richards, considera
dogmático y arbitrario el razonamiento del juez a través del cual le atribuye la
participación en las escuchas de Daniela Roca, Rodrigo Blas Velazco, Diego
Natalio Molaro y Carlos Ávila, por el sólo hecho de haber mantenido
comunicaciones telefónicas con James, quien retiraba los cassettes donde
quedaban registradas dichas intervenciones. Entiende, además, que se contradice
con el fundamento del anterior procesamiento respecto del hecho vinculado a
Burstein, y en el cual se había intentado acreditar un interés por parte de
Palacios. Agrega que es ilógico sostener que su asistido controlaba a James,
sobre todo cuando la actividad de este último se remonta –por lo menos- al año
2007. Paralelamente se agravia del mantenimiento de la prisión preventiva y del
embargo, en este caso, por la arbitrariedad de su monto -$ 250.000- (fs.
399/400).
En su memorial ante esta Cámara llama la atención sobre
nuevos descubrimientos que tendrían incidencia sobre el proceso: la posible
identificación del autor de la llamada anónima como integrante de la Secretaría
de Inteligencia y la posible adulteración de registros en los expedientes policiales
de la provincia de Misiones, de donde surgieron las solicitudes a los jueces
provinciales. Recuerda, finalmente, la resolución de esta Sala en el incidente de
excarcelación para insistir en que esta resolución del juez posee los mismos
vicios de aquella que fuera anulada. También, repite su crítica dirigida a la falta
de fundamentación del monto del embargo.
I.ii) El procesamiento de J. L. Rey es por haberlo considerado
“coautor penalmente responsable de los delitos previstos en los Arts. 153
(conforme ley 23.077), 248 y 293, todos ellos del Código Penal, concursando
dichas figuras entre sí en forma ideal, reiteradas en cinco oportunidades, las
cuales concursan de manera real con los delitos previstos en el art. 153 incisos
2° y 4°, y el art. 293 del Código Penal, reiterado en dos oportunidades.
Asimismo, todos ellos concurren materialmente con el delito de asociación
ilícita en calidad de miembro, figura prevista en el Art. 210 del Código Penal de
la Nación” (punto dispositivo I).
El Dr. Arturo C. Goldstraj, su abogado, inicia su planteo
remarcando que el procesamiento no es derivación razonada del derecho vigente
y que exhibe vicios que afectan su validez. Dice que se recurre a una
interpretación extensiva o analógica que se encuentra vedada en el derecho penal
y que el interlocutorio es autocontradictorio e incongruente. Explica los hechos
como un “fraude o estafa procesal”. De seguido cuestiona la calificación
escogida, indicando que entre un delito medio y un delito fin hay tan sólo un
concurso aparente y que las decisiones judiciales no pueden ser nunca
ideológicamente falsas pues su naturaleza no es probatoria. Agrega que las
escuchas realizadas con anterioridad a la reforma legal eran atípicas –
característica que se extiende hasta el agotamiento de la conducta- y que se trata
de delitos de acción privada en los que no puede procederse de oficio. Respecto
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de la asociación ilícita, ella no estaría configurada en autos. Finalmente, destaca
la ausencia de pruebas que refuten el descargo de su asistido. El monto del
embargo -$ 250.000- es también apelado por alto y por carente de explicación (v.
fs. 398).
En forma oral el letrado desarrolló los agravios ante esta
Cámara.
I.iii) A H. E. Gallardo se lo procesó como “coautor
penalmente responsable de los delitos previstos en los Arts. 153 (conforme ley
23.077), 248 y 293, todos ellos del Código Penal, concursando dichas figuras
entre sí en forma ideal, reiteradas en tres oportunidades, las cuales concursan
de manera real con los delitos previstos en los arts. 153 incisos 2° y 4°, y 293
del Código Penal, reiterado en cinco oportunidades. Asimismo, todos ellos
concurren materialmente con el delito de asociación ilícita en calidad de
miembro, figura prevista en el Art. 210 del Código Penal de la Nación” (punto
dispositivo III).
Su abogado, el Dr. Erik R. Soderlund, se remite al descargo
ofrecido al momento de prestar declaración indagatoria y que gira alrededor del
desconocimiento por parte del ex magistrado de la falsedad de los pedidos de
intervención telefónica cursados por los efectivos policiales. El letrado hace una
crítica de la adjudicación y del significado jurídico otorgado por el juez, quien,
aduce, debió reparar en el principio de confianza que existía respecto de la
actividad de los policías (v. fs. 401/407).
En su memorial, el Dr. Soderlund, profundiza esa crítica.
I.iv) M. Macri fue procesado como “coautor penalmente
responsable de los delitos previstos en los Arts. 153 (redacción Ley 23.077), 248
y 293, en una oportunidad, en concurso real con el delito previsto en los Arts.
153 incisos 2° y 4° y 293 del código de fondo, en una oportunidad. Asimismo,
ambos concurren materialmente con el delito de asociación ilícita en calidad de
miembro, figura prevista en el Art. 210 del Código Penal de la Nación” (punto
dispositivo IX).
Sus defensores, Dres. Santiago Feder y Ricardo Rosental,
identifican en párrafos numerados sus críticas al auto de procesamiento de su
asistido. Dicen: que el procesamiento no es reflejo de las constancias del
expediente y ha desoído la alerta que diera este Tribunal en relación a evitar su
atomización; que desde un comienzo la investigación fue direccionada en contra
de Mauricio Macri y de las autoridades del Gobierno de la Ciudad –la visión
parcial se traduciría en la elección injustificada del período de tiempo que va del
año 2007 al año 2009-; que la reconstrución del suceso histórico asignado es
arbitraria y antojadiza; que los datos invocados como fundamento para la
atribución de participación ni siquiera son indiciarios –serían sólo conjeturas
arbitrarias-; que la lógica del procesamiento de Macri es muy distinta del de otras
personas –parece que se hubiese disminuido el estándar exigido-; que el supuesto
interés que habría tenido Mauricio Macri en las escuchas de Leonardo y Burstein
no pasa de ser una conjetura del juez; que a partir de la suposición de ese interés
se construyó un discurso con datos inconexos y sin valor imputativo; que
Leonardo no sindicó a Mauricio Macri como presunto organizador de la
intervención telefónica ilegal sino que expresó unicamente una creencia que, de
hecho, también involucraba a Richard Ford –a quien núnca se convocó-; que
Leonardo se halla comprendido en las generales de la ley, a pesar de lo cual el
juez acogió sus dichos como un dato obejtivo; que el procesamiento no evalua el
contenido de las grabaciones; que no se investigó ninguna línea alternativa para
explicar la intervención del teléfono de Leonardo como sí se hizo con otras
personas involucradas; que no se entiende que se haya interpretado como
sospechoso el mail de la retractación cuando la reacción era natural y lógica y
debió haber sido tomado como un elemento desincriminante; que el juez enhebra
datos descontextualizados –“ que por sí mismos nos demuestran nada”- para
vincularlos al alegado interés, tal como sucede con las características de la
contratación de James; que la activación de las antenas ubicadas en la zona en la
cual vivía Macri durante los días en los cuales James retiró de la SIDE los
cassettes “no puede ser indicio de nada”; que el supuesto interés en la escucha de
Burstein también se asienta sobre conjeturas; que el juez no meritúa que no
existieron comunicaciones de Macri con James ni tampoco con Palacios –que el
presunto interés personal de Palacios se haya trasladado a un interés institucional
en Macri es una conjetura sin apoyo en datos concretos-; que el juez no ha
evaluado que el supuesto llamado que dio origen a la investigación había
mencionado tan sólo a Palacios, por lo que nada autoriza a relacionar a Macri
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con la escucha a Burstein; que el juez omite valorar –cuando sí lo había hecho en
relación a la escucha de Leonardo- lo que captaron las antenas los días en que se
retiraron los cassettes vinculados a Burstein porque el celular de James no se
activó en la zona del domicilio de Macri -se trataba de una comprobación
negativa que fue ignorada-; que se tomaron en consideración los testimonios de
Gabriela Cerruti y Roberto Digón, pasando por alto la parcialidad y subjetividad
de sus relatos y que ninguno de los dos conocía “de primera mano” los hechos
que refirieron; que no hay ninguna prueba que demuestre la intervención de
Macri en la asociación ilícita ni se describieron en la indagatoria las
circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se basa esa afirmación, pues la
imputación sobre la participación en la asociación ilícita se montó “pura y
exclusivamente” en las escuchas de los señores Leonardo y Burstein; que el
discurso del juez para fundar la participación en la asociación ilícita es un
ejercicio de retórica sin sustento en la realidad; que el juez no ha evaluado las
pruebas que constituyen la totalidad del expediente y de donde se deriva que la
asociación ilícita se remonta a muchos años antes de la asunción de Macri en el
Gobierno de la Ciudad –esa parte propuso pruebas para demostrar la
independencia de su asistido respecto de la asociación ilícita pero no fueron
aceptadas por el juez-; que las medidas de prueba rechazadas por el juez
buscaban demostrar “que el alcance temporal, territorial y personal de la
asociación que se investiga sería de una envergadura muchísimo mayor que la
que se presupone” y que concretarlas importaba asegurar un adecuado ejercicio
del derecho de defensa; que se ha afectado de manera directa el derecho de
defensa de Macri pues ni en la indagatoria ni en el procesamiento se ha descripto
detalladamente el hecho atribuido, lo que constituye una causal de nulidad; que,
finalmente, existen “sobradas irregularidades y muestras de concreto
direccionamiento hacia los funcionarios del Gobierno de la Ciudad desde los
prolegómenos de la causa” (v. fs. 343/357).
En el memorial presentado ante esta Cámara, los Dres. Feder
y Rosental califican la pesquisa “como un largo camino tendiente a comprometer
la situación del Jefe de Gobierno en la trama de escuchas que, si bien existió,
resulta completamente ajena a su persona”. Desarrollaron allí los agravios
introducidos en la anterior instancia.
I.v) Finalmente, a M. Nadorowski se lo procesó como “autor
penalmente responsable del delito previsto en el inciso 1° apartado a) del
artículo 277, agravado en los términos del inciso 3° apartado d) del mismo
artículo, y con aplicación de la inhabilitación especial del inciso 3° del artículo
279, ambos del código penal” (punto dispositivo XI).
El Dr. Carlos Alberto Beraldi, su defensor, señala, en primer
lugar, una violación al principio de legalidad penal como consecuencia de
haberle asignado al tipo descripto por el artículo 277, inc. 1, ap. a), del C.P. un
alcance indebido. Luego, apunta a un apartamiento del principio de culpabilidad
como consecuencia de haberse atribuido una responsabilidad meramente
objetiva. En tercer lugar, denuncia estar frente a un supuesto de arbitrariedad –en
el sentido en el que ha sido definida por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación-. Por último, considera excesivo el monto del embargo impuesto -$
100.000- (v. fs. 340/342).
El letrado desarrolló tales agravios en forma oral ante el
Tribunal, oportunidad en la que postuló la nulidad de la resolución y,
subsidiariamente su revocación.
I.vi) El querellante Sergio Leonardo Burstein, junto a su
letrado -Dr. Hernán D. Del Gaizo-, se presentó ante esta Sala, por escrito, para
solicitar la confirmación de la resolución apelada.
Dijo que el rol de los magistrados provinciales en la
organización criminal consistía en ordenar las intervenciones cuando un
miembro de la asociación ilícita se lo requería –que se tratase de dos jueces
aseguraba que sus ausencias no fuesen “un impedimento para el funcionamiento
del circuito paraestatal de espionaje”. Respecto de Mariano Nadorowski, su
aporte fue recibir formalmente a James en su Ministerio y retribuirlo, no para
que cumpla tareas lícitas sino para que “cumpla con su auténtica función de
espionaje”. De Mauricio Macri, dijo que estaba probada su responsabilidad de
acuerdo -a grandes trazos- a la siguiente lectura: desde el nombramiento de
James en el Ministerio de Educación, el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires
–del cual ejerce la jefatura- comenzó, a través de sus recursos económicos, a
sostener su actividad ilícita, que no consistía en trabajar de asesor legal para
aquella área sino en trabajar –informalmente- en la Policía Metropolitana –otro
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organismo dependiente del gobierno local-, llevando a cabo tareas de espionaje
(la inserción de James en la administración pública local es coetánea a la
intervención del teléfono del cuñado de M. Macri). En lo que hace a la
intervención de sus comunicaciones, recuerda la existencia de un conflicto con el
Jefe de Gobierno a partir de la decisión de designar a Jorge A. Palacios al frente
de la Policía Metropolitana. Postula que “Mauricio Macri insertó al Gobierno de
la Ciudad de Buenos Aires en la organización criminal, no contrató a Ciro James
por fuera del ámbito de la administración pública porteña, lo recibió en ella y le
otorgó todas las condiciones que favorecían su actividad ilícita como
denominador común de las operaciones de espionaje: nombramiento, retribución,
cobertura, confidencialidad y libre desenvolvimiento en la estructura estatal
devenida en paraestatal” y lo justifica focalizando en una serie de factores: “el
denominador común del espionaje Ciro James (a) logró la intervención
telefónica del cuñado del Jefe de Gobierno; (b) su esposa era socia de la esposa
del Jefe de Gabinete de Ministros; (c) el Ministro de Educación le pagó ciento
once mil pesos sin que trabaje; (d) tenía un fluido trato con el primer Jefe de la
Policía Metropolitana quien le encomendó la representación de la Policía
Metropolitana ante el Ministerio Público Fiscal de la Ciudad; y (e) con el sucesor
de Palacios, Osvaldo Chamorro, también tenía trato directo en la sede de la
Policía Metropolitana como fue registrado por filmaciones”.
I. vii) El Fiscal de Cámara, Dr. Germán Moldes, aportó su
opinión en orden a los planteos de nulidad formulados por las partes. Estimó
que: “todo lo referido a la validez del modo en que fue iniciada y promovida la
pesquisa, lo que incluye a las menciones sobre la investigación de delitos de
acción privada, está resuelto por el Tribunal en las causas 43.915 y 43.998; a
tales decisiones cabe remitirse y no agregar aquí nada más.- Lo señalado en
punto al perjuicio que ocasiona la decisión del Sr. juez de no habilitar a la
defensa para compulsar las transcripciones de ciertas escuchas agregadas a la
causa, está tratándose en la causa 44.523 (…); entonces, este asunto también
debe quedar fuera de esta respuesta, porque específicamente se está conociendo
en otro incidente. (…) Los otros argumentos de la defensa presentan los agravios
que habría irrogado la actuación del Sr. juez en el proceso (por ser defectuosa la
intimación y por haber denegado –por el momento- la producción de ciertas
pruebas).- La situación ventilada tiene una incidencia tan estrecha con la médula
de la decisión recurrida, que, no siendo ostensiblemente nulos los actos
procesales referidos, pueden aquellos agravios ser atendidos, ponderados y
resueltos en el recurso de apelación concedido, de espectro más amplio” (fs.
563).
II)
Previo a adentrarnos en la revisión de lo que hace al fondo
del auto de procesamiento, corresponde dar respuesta a los planteos de nulidad
introducidos por las partes. Observamos dos grupos: aquel que denuncia la
invalidez del pronunciamiento por defectos en su fundamentación y aquel que
apunta a actos procesales previos pero cuyos vicios –a entender de los
nulidicentes- se proyectarían en el auto apelado.
Respecto del primer grupo, ninguna de las afirmaciones que
hacen las partes, tales como deficiencias en el razonamiento lógico o una
fundamentación defectuosa o aparente, escapan de lo que constituye su disenso
respecto de la decisión tomada por el a quo y el mérito contenido en ella,
atacable por la vía que se ha intentado en el presente incidente. En consecuencia,
se trata de supuestos de absorción de la nulidad por la apelación, siendo aplicable
aquella cita tantas veces repetida de que A...la absorción del recurso de nulidad
por el de apelación es propio de los códigos modernos, porque como advertía
Carnelutti se iba operando la absorción de la invalidación por la impugnación@
(c. 36.887 AMárquez Martín, Walter Fernando s/ procesamiento@, rta.7/9/04,
reg. 847, entre muchas otras).
En lo que atañe al segundo grupo de casos, el Tribunal
comparte y hace propia la opinión del Fiscal de Cámara Dr. Moldes, agregando
que, pese al reclamo de los letrados, el expediente demuestra que se ha podido
desplegar una defensa amplia y eficaz.
III)
El rechazo de las nulidades habilita el camino para proceder
al examen de lo decidido por el juez instructor.
III.i) Situación de los ex magistrados José Luis Rey y Horacio
Enrique Gallardo:
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A ambos se les imputa haber ordenado indebidamente una
serie de intervenciones telefónicas –siete hechos se le atribuyen a Rey, y ocho a
Gallardo- cuyos antecedentes fueran aquellas requisitorias suscriptas por los
efectivos policiales de la Provincia de Misiones y cuya falsedad condujera al
procesamiento de Diego G. Guarda, Raúl A. Rojas, David S. Amaral, Antonio C.
Fernández y Rubén A. Quintana. El temperamento fue confirmado por esta
Alzada, oportunidad en la cual se hizo un repaso acerca de cómo se instrumentó
cada escucha (v. c. 43.998 “James”, reg. 259, rta. 31/3/10).
Las defensas de los ex magistrados no discuten la
materialidad de esas órdenes sino que pretenden demostrar que fueron víctimas
de un engaño, en un contexto de división de trabajo donde el juez debía confiar
en los informes de la fuerza de seguridad.
La existencia de un contexto de división de trabajo es una
premisa correcta que debe ser aceptada. De hecho, al valorar la actividad de los
Secretarios, este Tribunal estudió especialmente qué se esperaba de ellos para
luego poder discriminar sus responsabilidades. Eso hizo que se revocasen varios
procesamientos (v. c. 43.998 antes citada).
Evidentemente quienes personificaban la jurisdicción eran
ambos jueces. Por eso tenían imperio: decidían, daban las órdenes y ellas debían
ser cumplidas. Así lo refleja los dichos de Lidia Kruchowski –si bien a través de
su descargo-, quien contó que a los meses de haber asumido el juez Rey, éste le
comentó que gente de la Dirección de Investigaciones iba a pedir la intervención
telefónica en una causa sobre un homicidio y que días después concurrió al
Juzgado el oficial Guarda con el pedido de intervención, tras lo cuál el juez la
ordenó, firmando ella los oficios en carácter de fedatario (a una pregunta
concreta del Fiscal respondió que todo lo relacionado con los abonados
telefónicos lo manejaba personalmente el Dr. Rey). En un sentido similar,
Fernando Castelli –también al prestar declaración indagatoria- explicó que
recibió las resoluciones cuestionadas ya firmadas por el juez Gallardo y su
función consistió en dar fe de esa rúbrica.
La ausencia de intermediarios –con la salvedad de la
situación prima facie acreditada respecto de la Dra. González-, y la
imposibilidad de compartir el poder jurisdiccional, ubica a los jueces, dentro de
ese contexto de división del trabajo, en el lugar más delicado y trascendente.
Eran ellos quienes debían procurar, dentro del marco de la legalidad, alcanzar el
éxito de las investigaciones, pero también eran ellos quienes, como
representantes de la judicatura, debían resguardar las garantías y los derechos
individuales.
Esa instancia jurisdiccional necesaria a la hora de disponer
una intervención telefónica –de la que dan cuenta los distintos códigos de
procedimiento (p. ej . art. 221 del digesto de Misiones)- habla del nivel de
ingerencia y de la gravedad de dicha intromisión. Es de notar que incluso la Ley
Nacional de Inteligencia la prevé cuando, en el marco de actividades de
inteligencia o contrainteligencia, fuese necesario realizar interceptaciones o
captaciones de comunicaciones privadas (cfr. art. 18 de la ley 25.520).
De modo que, nada más lejano que un mero trámite, la
intervención telefónica impone al juez un escrutinio severo del que no puede
apartarse so pretexto de una coyuntura laboral desfavorable. Si lo hiciese
estaríamos cuanto menos frente a un actuar negligente. Esta pareciera ser la
situación de mínima o el piso para interpretar la conducta de los Dres. Gallardo y
Rey.
Sin embargo, se han acreditado una serie de circunstancias
que comprometen aún más su situación y que en lugar de una ceguera describen
una organización que supone un actuar consciente en pos de una finalidad ilícita.
Una de esas circunstancias fue advertida en el marco del
procedimiento de destitución. Allí, los Dres. Roberto Rubén Uset y Cristina
Irene Leiva notaron lo siguiente:
“Podríamos colegir de los expedientes analizados, que el
“Estándar o forma habitual de proceder” indicaba que las órdenes de
intervenciones se dirigían a la Oficina de Observaciones Judiciales, ubicada en la
calle Colón N° 1515 de esta Ciudad, (Ver resolución obrante a fs. 6 del
expediente 1107/07 acumulado al Expediente 1106/07 y resolución de fojas 29
del expediente N° 75/08 acumulado al 1106/07) y que ésta dependencia era la
que informaba al Juzgado sobre el alta y la baja de la intervención telefónica
ordenada. (Ver fojas 32 Expediente N° 75/08 acumulado al Expedinte N°
1106/07).- Sin embargo, se aprecia en numerosas ordenes libradas por ambos
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magistrados, que sin mediar argumento alguno, las mismas se comenzaron a
librar a la ex SIDE de la ciudad autónoma de Buenos Aires, (Ver fs. 3 del
Expediente N° 1263/09, acumulado al Expediente N° 1106/07 –Dr. Gallardo-;
fojas 02 y 03 del incidente N° 757/08 –Dr. Rey- acumulado al Expte. 1228/04)
dejando de lado la oficina local, resultando sumamente llamativo que en éstas, se
autorizó mediante oficio y en forma expresa al Sr. CIRO GERARDO JAMES a
retirar los casetes de las escuchas. Lo que es mas graves aún, no se impartía
orden alguna en referencia a qué debía hacer con el material que este retiraba.
Así, el mencionado “James” podía llevarlo a un ámbito particular o simplemente
no entregarlas nunca, toda vez, que la orden se limitaba a que “retirar el
material” sin indicación de si debía transcribir, entregar a la policía local o
quizás al Juez o, simplemente, guardarlas en su ámbito particular”.- Como se
observa, los supuestos “Estándares” o patrón a seguir, entendidos como modelo
por los Magistrados Enjuiciados, fueron dejados inexplicablemente de lado,
dándose intervención y un manejo discrecional del material confidencial
(escuchas telefónicas) a una persona “desconocida” (Sr. Ciro James)…” (del
Voto de los Dres. Roberto Rubén Uset y Cristina Irene Leiva en el “EXPTE. N°
03-JE-2009- SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA DE
MISIONES Y SU ACUMULADO EXPTE. N° 01-JE-2010 DIAS JULIAN S/
FORMACION J.E. (art. 23 Ley N° 651) A LOS DRES. JOSE LUIS REY –
JUEZ TITULAR DE INSTRUCCIÓN N° 2 Y HORACIO GALLARDO –
TITULAR JUZGADO INSTRUCCIÓN N° 1 AMBOS DE LA PRIMERA
CIRUNSCRIPCION JUDICIAL” –v. fs. 76 del sumario 119/10 de la División
Operaciones Judiciales de la PFA).
Ello va de la mano de que la característica de las
intervenciones ilícitas era que correspondían a abonados que residían en la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires o sus alrededores, es decir, que estaban fuera
de la jurisdicción de los jueces misioneros. En otras palabras, vecinos de la
ciudad y del conurbano bonaerénse eran investigados –escuchados- por jueces de
otro estado provincial a más de mil kilómetros de distancia.
Los Dres. Rey y Gallardo se regían por la ley local que
expresa: “Cuando un acto judicial deba ejecutarse fuera de la sede del Tribunal,
éste podrá encomendar su cumplimiento por medio de suplicatoria, exhorto,
mandamiento u oficio, según se dirija, respectivamente, a un Tribunal de
jerarquía superior, igual o inferior, o autoridades que no pertenezcan al Poder
Judicial” (art. 120 CPP de Misiones). También, paralelamente, por la ley 22.172
–a la que adhirió la Provincia de Misiones a través de su ley 1243- que tan sólo
exceptúa la comunicación entre tribunales cuando se trate de practicar
notificaciones, citaciones e intimaciones o para efectuar pedidos de informes
(art. 6), o cuando se trate de cumplir resoluciones o sentencias que deban
inscribirse en los registros o reparticiones públicas de otra jurisdicción territorial
(art. 7).
A todo esto, cabe aclarar que no se estaba frente a materia
federal ni a normas habilitantes, tales como la excepción prevista por la Ley de
Estupefacientes -23.737- (cfr. 32).
Aun cuando la Secretaría de Inteligencia es una autoridad
que no pertenece al Poder Judicial es claro que el pedido no era un simple
informe sino un acto de eminente naturaleza jurisdiccional cuya tramitación, de
hecho, debía regirse por la ley del lugar del tribunal requerido (art. 2 de la ley
22.172) y el oficio contener, entre otras cosas, el nombre de las partes, objeto o
naturaleza del juicio, la mención sobre la competencia del tribunal oficiante, la
transcripción de la resolución que debía cumplirse y su objeto claramente
expresado, y el nombre de la persona autorizada para intervenir en el trámite (art.
3 de la ley 22.172).
No se tomó ninguno de esos recaudos. En lugar de un juez de
otra jurisdicción territorial se optó por el atajo que ofrecía James para ingresar
sin ningún tipo de filtro en la intimidad de vecinos de esta ciudad. De ese modo,
se auscultó a varias personas por períodos más o menos prolongados, y las
escuchas no se integraron a los expedientes judiciales sino que quedaron a
disposición del mencionado agente de inteligencia.
Este modo de proceder, comprobado a través de la prueba
reunida y enumerada en el vasto resolutorio, impide acoger la defensa que se
centra en la ajenidad de los magistrados y en su ignorancia respecto de la
falsedad de los informes policiales. Por el contrario, lleva a homologar la
hipótesis presentada por el Dr. Oyarbide en el sentido de que ambos jueces
tuvieron dominio del hecho: sabían que los informes eran falsos y que las
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órdenes judiciales fundadas en ellos estaban dirigidas a intervenir
comunicaciones de personas ajenas a los expedientes judiciales que estaban a su
cargo.
En lo que atañe a la significación jurídica de sus conductas, la
mayoría de las objeciones formuladas por los letrados ya fueron objeto de
tratamiento en anteriores pronunciamientos, a los que corresponde, por ende,
remitirse (v. c. 43.799 “Guarda”, reg. 1490, rta. 22/12/09; c. 43.915 “Palacios”,
reg. 1491, rta. 22/12/09; 43.800 “Quintana”, reg. 1492, rta. 22/12/09; c. 43.998
“James”, reg. 259, rta. 31/03/10).
Por lo que se dijo más arriba, a esta altura ha de tenerse por
probado que dicha forma de proceder fue dolosa, es decir, involucró
conocimiento y voluntad.
No obstante, lleva la razón el Dr. Goldstraj cuando plantea
que no hay falsedad ideológica en la decisión judicial, por cuanto su finalidad no
es probatoria sino que se trata de una orden que simplemente debe ser cumplida,
en este caso, por la Secretaría de Inteligencia (conforme doctrina de Fallos
324:3952).
Esa afirmación, de todos modos, no desemboca en la
atipicidad sino que reconduce la mirada hacia la figura especial del prevaricato,
que contempla la conducta del juez que dictare resoluciones en las que citare,
para fundarlas, hechos falsos (cfr. art. 269 C.P.). Traducido a los términos de las
acciones enfocadas en autos, esa figura abarca las conductas dolosas de los
jueces Gallardo y Rey en tanto dispusieron órdenes de intervención telefónica
basadas en informes ideológicamente falsos.
El prevaricato concurre idealmente con la intervención
telefónica ilegal y desplaza por especialidad la figura del art. 248 del C.P..
En torno a su participación en la asociación ilícita,
corresponde recordar la descripción de esta Cámara:
“Así James, cual si de un denominador común se tratase, fue
el encargado de establecer y mantener el contacto entre la sede de operación
local –individualizado, hasta ahora, en la persona de Palacios-, y de aquellos que
serían los nexos necesarios para el despliegue de las maniobras acordadas: la
policiía de misiones y los funcionarios judiciales. Al respecto, no resulta ocioso
recordar las innumerables comunicaciones telefónicas que se han registrado entre
James, Palacios, Guarda y González, cuyo sentido se aprecia unívoco cuando son
examinadas a la luz de lo acaecido en los sumarios de trámite ante la provincial
misionera, esto es, en fechas próximas a solicitarse o disponerse la intervención
o prórroga de las ilegítimas intervenciones investigadas.
Por otra parte, este primer enlace entre los sujetos implicados
condujo al segundo eslabón de la cadena criminal. El siguiente paso fue, esta
vez, exclusivamente encomendado al personal de la Policía de Misiones. Guarda,
Quintana, Rojas, Amaral y Fernández tendrían a su cargo desempeñar ese papel
que la asociación les tenía reservado: confeccionar los informes falaces que
dieran una apariencia de legalidad a la más palmaria conducta delictiva. Y así, el
próximo estadio quedaba habilitado. Los jueces Gallardo y Rey dictarían esas
órdenes de intervención que tanto se ansiaban, reclamando de la Secretaría de
Inteligencia una tarea que jamás debieron haber hecho. Pero además,
depositarían en James la tarea de recoger el producido de ese ilícito. El círculo se
cierra. La derivación ha sido perfecta.
Desde aquellos iniciales contactos se puso al ruedo toda una
maquinaria debidamente concertada, concretamente planeada, que involucró a
diferentes personas, con diversas funciones, y que en razón de ellas quedaron
convocadas en la asociación, en procura de ese fin ilícito en donde la privacidad
de las personas y los recursos estatales quedaron a merced de unos pocos que
estructuraron, en derredor de todo esto, una empresa del delito” (c. 43.998
“James”, reg. 259, rta. 31/3/10).
En ese momento ya era conocido el aporte material de los ex
jueces aunque nada se había dicho sobre si había sido doloso o no. Como
consecuencia de lo interpretado en los párrafos precedentes, acreditado el
dominio del hecho por parte de Rey y Gallardo, sus conductas se insertan como
un eslabón consciente en aquella empresa, en la cual, cómo únicos autorizados al
dictado de las órdenes de intervención, ocupaban un rol protagónico.
Por ello, se ratificará el procesamiento a la luz de la figura de
la asociación ilícita.
III. ii) Situación de Jorge A. Palacios
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La Sala ya se refirió al papel desempeñado por Palacios en
los sucesos investigados en autos, por lo que este pronunciamiento debe
integrarse con los anteriores.
Ahora llega en revisión su participación puntual en una serie
de intervenciones telefónicas antes no incluidas -Daniela Roca, Rodrigo Blas
Velazco, Diego Natalio Molaro y Carlos Ávila-.
En respuesta a lo que objeta el Dr. Richards, el Tribunal
considera que es sesgado postular que en estos casos el reproche sólo se ha
montado en base a las comunicaciones mantenidas entre Palacios y James. En
todo caso, ese parece ser un elemento más a tener en cuenta, pero la clave de la
sospecha no está ahí sino en la vinculación directa y de subordinación –de
acuerdo a lo que va desnudando el avance de la instrucción- de James respecto
de Palacios. Es sobre ese presupuesto que los elementos sopesados por el juez
instructor cobran fuerza y permiten extender el reproche a esos hechos
individuales.
Es cierto que la defensa discute esa hipótesis acerca de la
ascendencia de Palacios sobre James, mas, de momento, las constancias
actuariales le dan solidez. El minucioso repaso que ha hecho el magistrado de
grado es ilustrativo al respecto. Merece citarse, tan sólo como una muestra, lo
que contara Jorge W. Carrano -Jefe del Departamento de Delitos contra la
Propiedad de la P.F.A.-: “Cabe destacar que por fines del mes de abril del
corriente año, el nombrado auxiliar de inteligencia me hizo el comentario que
por el conocimiento personal que tenía con el Comisario Mayor Retirado de la
Policía Federal Argentina Jorge Alberto PALACIOS –a quien yo ni siquiera
conozco personalmente-, le otorgarían un cargo importante en la Policía
Metropolitana, puntualmente en la parte de asuntos legales o similar, por lo que
se desvincularía de la Institución, circunstancia que finalmente así ocurrió” (v.
fs. 2711vta.).
Ese extracto no pertenece a una declaración testimonial pero
sintetiza una información que se desprende del resto del expediente y que indica
que entre James y Palacios existía una relación cercana que se había estructurado
en base a haber estado uno bajo el mando jerárquico del otro en la Policía
Federal Argentina. Este vínculo se forjó con bastante anterioridad al año 2007.
Por lo tanto, el temperamento del juez luce correcto y
amparado en las constancias actuariales, lo que lleva a que sea confirmado.
III.iii) Situación de Mauricio Macri.
La postura de la defensa podría resumirse del siguiente modo:
A esta altura del proceso aparece probada la existencia de
escuchas ilegales. Está probada también la participación material de funcionarios
policiales y judiciales de la Provincia de Misiones, quienes junto a Ciro James,
llevaron a cabo la intervención indebida de ciertos teléfonos. Sin embargo, nada
de eso se vincula con el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
menos con quien ejerce su Jefatura. El hecho de que James haya logrado
insertarse laboralmente allí responde a sus dotes de espía, que le han permitido a
lo largo de los años engañar a distintas instituciones y organismos. La única
explicación posible a que Macri esté imputado en esta causa es la arbitrariedad
del juzgador quien de antemano se ha propuesto enjuiciarlo con independencia
de lo que señalen las constancias actuariales. Por eso ha atomizado el expediente
–desoyendo la indicación de esta Sala- y ha elegido injustificadamente limitarse
a pesquisar el período de tiempo que va del año 2007 al año 2009.
Del lado de la acusación, el querellante S. Burstein le ha
dicho a esta Cámara, en resumidas cuentas, lo siguiente:
Su teléfono fue intervenido debido a su oposición pública a la
persona del ex Comisario Jorge A. Palacios. Lo intervino un grupo de personas
integrado por el especialista en inteligencia Ciro James, quien tenía una estrecha
vinculación con Palacios. James formaba parte del proyecto que encabezaba
Palacios en materia de seguridad en la Ciudad de Buenos Aires. Bajo este
proyecto ingresó en el Gobierno de la Ciudad. Aún cuando su ingreso se produjo
formalmente a través del Ministerio de Educación, su verdadera actividad
siempre estuvo ligada al proyecto de creación de la Policía Metropolitana, siendo
su tarea el espionaje. Macri fue quien insertó a James en la administración a su
cargo, lo nombró, le dio una retribución y cobertura para que se dedique a espiar.
Así James espío al propio cuñado de M. Macri y a él, entre otras personas.
Ambas partes han trazado el camino que debe recorrerse en
tren de revisar el pronunciamiento.
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En ese camino hay ciertos presupuestos que ya han sido
tenidos por válidos, por ejemplo, en lo que concierne a la sospecha que recae
sobre Jorge A. Palacios, en tanto pieza clave de la asociación ilícita descripta
más arriba, y a su vinculación con Ciro James, tributaria de una relación vertical
de mando que se había forjado cuando ambos trabajaban en la Policía Federal
Argentina.
Palacios estuvo al frente de la puesta en marcha de la Policía
Metropolitana, a tal punto que fue su primer Jefe. Este era un proyecto nuevo,
que por tanto había que dar forma. Como toda empresa, para llevarse a cabo,
debía contar con recursos humanos y materiales. Dentro de los recursos humanos
estaba prevista la incorporación de Ciro James en un cargo de jerarquía. Más allá
de la relación personal que podría unirlo con Palacios, el sumarlo a las filas de la
nueva policía debía responder también a su capacidad operativa y funcional.
El curriculum vitae presentado por James a la Policía
Metropolitana permite conocer su perfil, su experiencia profesional, su
especialización, en una palabra: qué ofrecía él a la nueva institución. El
documento es una carta de presentación de un experto en inteligencia,
especialmente idóneo en materia de comunicaciones.
Allí se asientan como formación profesional vinculada a su
título de abogado, sólo tres seminarios de la Universidad Nacional de La
Matanza. Como experiencia profesional se da cuenta de dos cargos ocupados en
esa misma Universidad.
Ahora bien, como experiencia policial –período que va de
1998 a 2009-, el curriculum apunta a la Superintendencia de Investigaciones
Federales y enumera las siguientes tareas desempeñadas:
1. Reunión de información ordenada en causas judiciales
2. Identificación y toma de vistas fotográfica de causantes ordenadas en
causas judiciales
3. Escuchas y transcripción de material auditivo obtenido en la Dirección
Observaciones Judiciales de la SIDE (escuchas telefónicas ordenadas en
investigaciones de causas judiciales)
4. Enlace con la Policía de la provincia de Buenos Aires
5. Enlace con la Policía de la provincia de Misiones
6. Enlace con la Policía de la provincia de Corrientes
7. Enlace con la Policía de Investigaciones de Paraguay
8. Enlace con la Dirección de Inteligencia del Servicio Penitenciario
Bonaerense y Federal
9. Enlace con la Dirección de Inteligencia Naval
10. Enlace con la Dirección de Inteligencia Militar
Con anterioridad, entre los años 1994 y 1997, se identifica un
curso de auxiliar 7 ° de Inteligencia de la Escuela Federal de Inteligencia, uno de
corresponsal de guerra, otro de buzo táctico, y se detallan actividades
relacionadas con inteligencia en el Ejército.
Como se desprende de allí, incluso con anterioridad al ingreso
en la Policía Federal Argentina, Ciro James ya mostraba una clara orientación
hacia el desarrollo de tareas de inteligencia.
Otros datos que ha arrojado la encuesta, indican que Jorge
Zenarruza, su socio (v. fs. 2608/2613 y 10.249/10.255) y quien figura como
titular de las líneas telefónicas que usaba, era un Coronel de Infantería –retirado-
(fs. 4001) vinculado al área de inteligencia del Ejército (fs. 4055/4088). También
ha salido a la luz que James no sólo frecuentaba la Secretaría de Inteligencia para
llevar órdenes y retirar escuchas sino que mantenía comunicación con personal
de esa Secretaría asignado al Puesto de Control de Ezeiza (fs. 6756).
De hecho su notoriedad en estos menesteres era tal que el ex
juez Rey refiere que James no sólo trabajaba en colaboración interfuerzas con la
Policía de la Provincia de Misiones sino que le daba clases de inteligencia a ese
personal (fs. 8862/8911).
Aquí se suscita el primer problema: la Policía Metropolitana
tenía prohibido por ley producir el tipo de inteligencia que ha salido a la luz a
partir de la presente investigación.
La ley de Seguridad Pública –nro. 2894-, sancionada el 28 de
noviembre de 2008, establece las bases jurídicas e institucionales del sistema de
seguridad pública de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La finalidad de ese
sistema es la formulación, implementación y control de las políticas de seguridad
pública desarrolladas en el ámbito local, aquellas referidas a las estrategias
sociales de prevención de la violencia y el delito, así como a las estrategias
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institucionales de persecución penal, de seguridad preventiva comunitaria y de
seguridad compleja.
El sistema de seguridad pública de la ciudad está encabezado
por su Jefe de Gobierno. Éste, en su carácter de titular del Poder Ejecutivo de la
Ciudad de Buenos Aires y jefe de la administración, es responsable de la
coordinación político-institucional superior del sistema de seguridad pública de
la Ciudad de Buenos Aires (art. 10).
Del Jefe de Gobierno –a través del Ministerio de Justicia y
Seguridad- depende jerárquica y funcionalmente la Policía Metropolitana, que
cumple con las funciones de seguridad general, prevención, protección y
resguardo de personas y bienes, y de auxiliar de la Justicia (art. 18 y sstes). Tanto
el Jefe como el Sub jefe de la Policía Metropolitana son designados por el Jefe
de Gobierno.
La ley establece los principios básicos de actuación del
personal de esa fuerza de seguridad. Dentro de ellos prohibe expresamente la
inducción a terceros a que cometan actos que afecten la intimidad y
privacidad de las personas. Tampoco se le permite obtener información,
producir inteligencia o almacenar datos sobre personas por el solo hecho de
su raza, fe religiosa, orientación o identidad sexual, acciones privadas u
opinión política, o de adhesión o pertenencia a organizaciones partidarias,
sociales, sindicales, comunitarias, cooperativas, asistenciales, culturales o
laborales, así como por la actividad lícita que desarrollen en cualquier
esfera de acción (art. 29).
Esa prohibición es consecuente con lo que establece la ley de
Inteligencia Nacional -25520- en su artículo cuarto.
Esta ley nacional prohibe también la creación, conformación
y funcionamiento de asociaciones, instituciones, redes y grupos de personas
físicas o jurídicas que planifiquen y/o ejecuten funciones y actividades de
inteligencia en cualquiera de sus etapas asignadas por esa ley a los organismos
integrantes del Sistema de Inteligencia Nacional (art. 21).
Por lo tanto: ¿Qué haría un experto en aquel tipo de
inteligencia en una institución que tenía prohibido hacerla? O bien innovaba en
otras materias o bien presumiblemente haría esa inteligencia de manera
clandestina.
Es sintomático que James no presentó a la Policía
Metropolitana un curriculum orientado a otra actividad, como sí lo hizo ante el
Ministerio de Educación, donde se ofrecía como un abogado con algo de
experiencia en materia de educación por haber trabajado en la Universidad de la
Matanza. A la Metropolitana exhibía aquello en lo que verdaderamente era
idóneo, aquello que Palacios conocía desde los años de la Policía Federal
Argentina.
La respuesta acerca de lo que haría James en la Policía
Metropolitana se construye a partir de lo que no hacía en el Ministerio de
Educación porteño.
Los testimonios reunidos por el juez de grado coinciden en
que el Trabajo de James era una incógnita (v. p. ej. testimonial de Roberto L
Ayub a fs. 607/608, C. J. Cabral a fs.8596/8597). No hay registros de informes
ni ningún otro tipo de constancia documental que pueda acreditar su labor allí.
Tan sólo se sabe que era asesor, pero no se ha demostrado un trabajo, un aporte
en ese sentido.
Contrariamente, sí se ha demostrado que durante ese tiempo
James era una pieza clave en la intervención ilegal de teléfonos que se ordenaba
desde Posadas, así como también, que seguía siendo personal de la Policía
Federal Argentina. Ambas circunstancias abonan la tesis de que James no
cumplía en los hechos ninguna función para el Ministerio de Educación y que,
mientras percibía de ese organismo un importante sueldo, se concentraba en la
actividad de inteligencia.
Cuanto señala la querella en el sentido de que James
trabajaba para la Policía Metropolitana -aún cuando ésta era todavía un proyectomientras
formalmente estaba nombrado en el Ministerio de Educación es una
lectura que guarda coherencia con esta sucesión de hechos.
En definitiva, todo hace pensar que designado en la Policía
Metropolitana, James continuaría con la actividad en la cual se ocupaba y en la
que era experto. Si, como provisoriamente se ha demostrado, James y Palacios
integraban una misma asociación delictiva, en la que el aporte de James era
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infiltrarse como espía –p. ej. a través de las pinchaduras telefónicas-, es dable
suponer que Palacios lo llevaría a la Metropolitana con ese mismo propósito.
A todo esto se suma que la firma de seguridad atribuida a
Jorge A. Palacios y Osvaldo Chamorro, Consultora Estrategic Security SRL,
practicaba averiguaciones a través del sistema NOSIS respecto de varios
opositores al proyecto político encabezado por Mauricio Macri (v. fs. 1106/1238,
3058, 3059, 3076/3086, 3154). Y que hay una importante coincidencia entre la
fecha del primer pedido de intervención telefónica descubierto –Federico C.
Infante (septiembre de 2007)- y la fecha en la que empezaron las consultas al
sistema NOSIS –el servicio se habilitó en diciembre de 2007-.
Recientes declaraciones testimoniales a quienes fueron
víctimas de esa intromisión hablan de: tareas de inteligencia por razones póliticas
(Silvia P. La Ruffa –fs. 10.842-), hackeo de mails y espías (Diana H. Maffía -fs.
10.846-) y “persecución” (Patricio Datarmini –fs. 10.869). Ellas son de similar
tenor a los dichos juramentados de Gonzalo R. Ruanova, que atribuye la
intrusión en sus datos personales al carácter público de su oposición a la
designación de Palacios (fs. 10.840), y a los de Pablo S. Litardo, quien incluso se
presentó como querellante (fs. 10.653 y 10.657).
Esto es indicativo de que el recabar información privada a
través de una actividad de inteligencia de este tipo era una parte de la empresa
integral de diseño y puesta en marcha de una fuerza de seguridad propia. La
índole de esas tareas explica que ellas no fuesen manifiestas y que se
instrumentasen a través de una empresa de seguridad paralela y los servicios de
espías.
El interrogante cuya respuesta define la responsabilidad de
Mauricio Macri es si contribuyó al armado de este incipiente aparato de
inteligencia que empezaba a montarse a la sombra de la Policía Metropolitana.
Apreciar en forma aislada que el nombramiento de James en
el Ministerio de Educación se produjo casi en la misma fecha en que se
interviniera ilegalmente el teléfono de Leonardo, cuñado de M. Macri, permite a
la defensa impugnar su fuerza como elemento de cargo; sin embargo, ello no
deja de ser un dato cuanto menos sugestivo.
Lo mismo cabe decir respecto de la prueba de las antenas de
telefonía celular, que fuera prolijamente desmenuzada por los Dres. Feder y
Rosental, pues aún frente a la ausencia de un patrón que permita arribar a
conclusiones dirimentes, no es en soledad que ella debe ser apreciada.
El camino al reproche, no obstante, se perfila a partir de las
condiciones en que Ciro James se incorpora al Gobierno de la Ciudad Autónoma
de Buenos Aires y empieza a ser remunerado.
James no ingresa en un sector de la administración vinculado
a la temática de seguridad sino en un Ministerio totalmente ajeno a esa materia.
Lo hace sin contraprestación acreditada en ese ámbito y cobrando casi el mismo
sueldo que ganaría una vez que se lo nombrase en la Policía Metropolitana (en la
Policía Federal Argentina su sueldo era prácticamente la mitad –v. testimonial de
Carrano a fs. 781/784-).
Sería razonable suponer que Palacios estaba en condiciones
de decidir y ejecutar, como jefe de la Policía Metropolitana, el nombramiento de
James dentro de esa fuerza. Por el contrario, no parece posible que decidiera y
ejecutara ese nombramiento en otra área de la administración y que, incluso,
asegurase un salario acorde al que le pagaría en un cargo directivo de aquella
policía. Menos aún si se tiene en cuenta que el ex Ministro Nadorowski no tenía
relación con él.
Semejante margen de acción no puede ser atribuido en
soledad a Jorge A. Palacios.
Quien iba a ser Jefe de la Policía Metropolitana, empero, sí
tenía relación con Andrés Ibarra, quien era Gerente General del Club Boca
Juniors cuando aquel, en el año 2006, fue designado Jefe de Seguridad. Según el
testimonio de Roberto Digón, Palacios dependía directamente de Ibarra (fs.
3485/3500).
A su vez, Ibarra, según cuenta M. Nadorowski, fue
incorporado a su Ministerio por recomendación del propio Jefe de Gobierno, tras
lo cual pasó a ocupar el cargo de Subsecretario de Administración y luego
Secretario de Educación. Macri, en su indagatoria, confirma lo declarado por
Nadorowski y asume haberle presentado a Ibarra para que se hiciera cargo de la
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parte vinculada a la administración, mientras el ministro se circunscribía a lo
pedagógico.
Nadorowski también dijo que Andrés Ibarra recomendó a
muchas personas que trabajan en su línea y que, como Subsecretario, secundaba
al Ministro y tenía importantes facultades en temas de administración, salarial,
recursos humanos, infraestructura escolar, etcétera.
La relación de Palacios con Ibarra puede tender a explicar, la
aparición de James bajo su órbita. Pero mejor lo explica la relación de Palacios
con el Jefe de Gobierno, máximo responsable de la administración.
Por lo pronto, que Palacios sabía que James trabajaba en el
Ministerio de Educación fue algo reconocido por él mismo, cuando en su
indagatoria dijo haberle encomendado a Roberto Ontiveros que concurriera a
entrevistarse con personal de Ministerio Público Fiscal de la Ciudad junto con
James, pues a éste le faltaba únicamente su renuncia a aquel área educativa (fs.
8799/8839).
Refuerza la presunción de un vínculo de confianza
sumamente estrecho entre Mauricio Macri y Jorge A. Palacios, la declaración
testimonial de la diputada Gabriela Cerruti. La defensa de Macri objeta por falta
de imparcialidad sus dichos, sin embargo no es posible ignorarlos, sobre todo si
se los pondera en conjunto con lo visto hasta aquí.
La legisladora expresó que la relación de M. Macri con J. A.
Palacios se remontaba al año 1991 –a partir de su secuestro-. Desde allí este
último habría colaborado en la protección de su familia, de sus empresas y en el
Club Boca Juniors. La comitiva que acompañaba a Macri en dicho club de fútbol
decía que la seguridad la manejaba Palacios. Agregó, basándose en dichos de
terceros, que Ciro James era una de las personas de su mayor confianza. Recordó
también que siendo Ministra del Gobierno de la Ciudad y candidata a legisladora
en el año 2007, el equipo de campaña le pidió a ella y al resto de los candidatos y
funcionarios que no usaran los teléfonos celulares o mail para asuntos personales
porque había información que decía que Mauricio Macri –en ese momento, el
candidato opositor- tenía a Palacios interviniendo los teléfonos de todo el
mundo. Finalmente refirió una serie vínculos de M. Macri con funcionarios de la
Provincia de Misiones, desde donde se ordenaron las escuchas ilegales (v. fs.
3222/3247).
En una segunda declaración relató un encuentro con M.
Macri donde éste le manifestó que “en este país todo el mundo escucha” y que
Nestor Leonardo fue escuchado por orden de su padre Franco a través de una
empresa norteamericana. Según Cerruti, la empresa de seguridad Ackerman
Group trabajaría con la firma de seguridad de J. Palacios y habría sido
consultada para su nombramiento al frente de la Policía Metropolitana (fs.
8014/8016).
Al mismo tiempo, por el modo en el que se manejaba James
en el Ministerio de Educación porteño, parecía ser una suerte de secreto a voces
la designación meramente formal a cambio de cumplir en realidad otro tipo de
tareas.
Mientras era abogado asesor, el experto en inteligencia se
reunía con el Secretario General de Política Criminal y Planificación Estratégica
del Ministerio Público Fiscal Agustín C. Gamboa. Según su testimonio, la
reunión se gestó merced a la solicitud de Palacios para que recibiese a Roberto
Ontiveros –la relación cercana entre ambos fue tenida en cuenta por esta Sala en
un anterior pronunciamiento (v. c. 43.915 “Palacios”, reg. 1491, rta. 22/12/09)-,
quien también se encontraba pronto a formar parte de la nueva policía. En vistas
de que Ontiveros y James se iban a incorporar a la fuerza en el área de
investigaciones les explicó los lineamientos generales del fuero contravencional
y de faltas (fs. 8126/8127).
James también concurría al cuarto piso del Ministerio de
Seguridad, aunque sin dejar constancia de visita (fs. 7736/7860 y 8142/8159).
Allí estaban las oficinas de la jefatura de la Policía Metropolitana.
Y, por lo que pudo constatarse, no mantenía en reserva su
aspiración a ser designado en la Policía Metropolitana con un cargo de jerarquía
(v. p. ej. testimonial de Anibal Ibarra a fs. 703 y de Jorge Rapaport a fs.
1394/1395).
Esta serie de factores refuerza la idea de que era sabido por
varios que Ciro James cobraba del Ministerio de Educación porteño pero
trabajaba en el proyecto del ex Comisario Jorge A. Palacios. Mauricio Macri no
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era ajeno a ese proyecto; por el contrario, cumplir el anhelo de que la Ciudad
tuviese su propia policía había sido una promesa de campaña y sería una de las
prioridades de su gobierno.
La fuerte vinculación con J. A. Palacios, la intromisión en
datos privados de personas consideradas opositores políticos -a través de una
empresa de seguridad a éste atribuida-, el nombramiento de C. James -un hombre
de su equipo- con alta remuneración en un área de la Administración totalmente
ajena a la seguridad, la total ausencia de contraprestación acreditada en esa área
y, en oposición, su cercanía a la Policía Metropolitana, son elementos que
consolidan la hipótesis de la querella –tal cual fue presentada- y que refutan –a
esta altura de la investigación- la hipótesis de la defensa acerca de la ajenidad de
su defendido respecto de los hechos pesquisados.
Es posible que M. Macri no conociese personalmente a
James, sin embargo, es muy difícil sostener que no estaba al tanto de la tarea que
en materia de seguridad le había encomendado a Jorge A. Palacios.
Lo relevado hasta el momento en este expediente, señala que
ese emprendimiento preveía, a través de Ciro James y de otros, el armado de una
estructura de inteligencia subterránea al Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, puntualmente, a su Policía Metropolitana.
Esto da asidero a la postura de la acusación que sintetiza que
en definitiva fue el Jefe de Gobierno quien insertó a James, por medio de la
influencia de Palacios, en la administración a su cargo, lo nombró, le dio una
retribución y cobertura para que coadyuve al proyecto de la Policía de la Ciudad
en su vertiente paralela y encubierta de la producción de inteligencia prohibida.
La importancia prioritaria que dentro del proyecto político
encabezado por Mauricio Macri ocupaba el problema de la seguridad conduce a
corroborar que el Jefe de Gobierno no era ajeno a la apuesta del aparato de
inteligencia clandestino aún cuando podía estar al margen de los detalles de su
funcionamiento. En este contexto, la pinchadura del teléfono de su cuñado y la
pinchadura del teléfono de Sergio Burstein vienen tan sólo a confirmar el
producido de una matriz.
De este modo se invierte la manera de ver las cosas en la
crítica de la defensa. No se postula que M. Macri montó una empresa de
pinchaduras telefónicas para escuchar a su cuñado y a Burstein, sino que conoció
y prestó su consentimiento para instalar en el ámbito del Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires un aparato de inteligencia prohibido, del que se
habría servido.
La Policía Metropolitana es la depositaria de la fuerza pública
del Estado en el ámbito de la Ciudad (cfr. art. 19 de la ley 2894). La agencia
depositaria de la fuerza pública depende del Jefe de Gobierno, quien, de se
modo, posee el ejercicio de la coacción legítima.
De acuerdo a lo demostrado hasta aquí es posible sostener
que existió una decisión por parte del Jefe de Gobierno que consistió en designar
al ex Comisario Jorge A. Palacios al frente del proyecto de seguridad que iba a
ser instrumentado a través de la creación de una policía metropolitana y que esa
decisión estuvo acompañada de la facilitación de los medios materiales que
fuesen necesarios. El nombramiento de James se perfila a esta altura como uno
de esos aportes, que posibilitaba que este integrante del equipo de quien iba a
estar al frente de la Policía percibiese una remuneración a cambio de prestar sus
servicios como cuadro de inteligencia. De esa manera los agentes públicos
fueron montando en la estructura del Gobierno de la Ciudad un incipiente
aparato de inteligencia prohibido por ley.
La conclusión provisoria, en base a lo antecedentes relevados,
es que el funcionamiento de este aparato, su actuación y procedimientos de
acción, fue tolerado y consentido por el Jefe de Gobierno. Habría habido
aquiescencia de parte Mauricio Macri respecto del proceder de Jorge A. Palacios,
lo que lleva a ratificar que ocupó un rol en la asociación ilícita: asegurar, como
máxima autoridad del Estado de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que la
matriz del aparato clandestino de inteligencia se instale en su gobierno, se nutra
de sus recursos y, de tal suerte, pueda funcionar.
En lo que hace a las puntuales intervenciones teléfonicas de
los Sres. Leonardo y Burstein, como se adelantó, ellas vienen a confirmar la
matriz del aparato de inteligencia clandestino.
Lo dicho en relación a su rol en la asociación delictiva lo
ubica participando, en estos casos, de la tarea materializada por otros. Esa
participación se traduce, en principio, en haber sostenido económicamente a
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James a través de los recursos estatales y de una estructura que permitió y
favoreció las intervenciones.
Más allá de la discusión acerca del interés personal en las
escuchas –que, a entender de la defensa, el juez intenta probrar sobre meras
conjeturas-, lo cierto es que ambos destinatarios aparecen conectados con el Jefe
de Gobierno: Leonardo, a través de un vínculo familiar y Burstein, por haber
sido, publicamente, un fuerte crítico de su gestión –en particular en lo que se
refiere a la designación de Jorge A. Palacios al frente de la Policía
Metropolitana-. Esa conexión, a la luz de lo sostenido en el párrafo precedente,
permite avalar, provisoriamente, que el imputado sabía y participó de esas dos
intervenciones del modo indicado y, por ende, conduce a homologar su
procesamiento por estos hechos más allá de la calificación que en definitiva
corresponda, en tanto la actual no ha sido discutida por la parte.
III.iv) Situación de Mariano Nadorowski
En lo que al ex Ministro de Educación concierne, áun cuando
su descargo denota cierta fragilidad a la hora de explicar cómo llego C. James a
su área y qué labores cumplía allí, no puede ser compartida la hipótesis sostenida
por el juez instructor en el sentido de que el funcionario lo había acogido como
forma de ayudarlo a eludir las investigaciones (cfr. art. 277 CP).
En primer lugar no termina de guardar una lógica que se
pretenda esconder a alguien a través de su nombrarmiento formal en la
Administración. Por el contrario, el sentido común indica que la mejor manera
de sustraerse a una eventual investigación es no aparecer o, en otras palabras,
permanecer en la informalidad.
De todos modos, hasta aquí ello remite únicamente al
desacierto en la elección de la calificación jurídica del hecho, pues sin ser
encubridor, la conducta de Nadorowski podría igualmente ser considerada
delictiva si se acreditase una colaboración con el desarrollo de la actividad
clandestina, tal como se concluyó respecto del Jefe de Gobierno párrafos arriba.
Sin embargo, a diferencia de aquel no se ven en este caso los
elementos de cargo que permitan sostener provisoriamente la responsabilidad de
Nadoroswski. Particularmente, no tenía vinculación con el área de seguridad del
Gobierno, ni relación con Jorge A. Palacios, como tampoco relación directa con
C. James.
A lo anterior se suma que, siguiendo sus dichos y los de
Macri, su materia de incumbencia habría estado limitada a lo pedagódico,
permaneciendo al margen de la administración de la infraestructura y personal de
su Ministerio.
Por ello, es correcta la crítica de la defensa que se agravia de
lo que entiende una atribución de responsabilidad meramente objetiva por el sólo
hecho de haber sido Nadoroswski el Ministro del área donde se había contratado
a Ciro James en un cargo de asesor.
La resolución, entonces, será revocada en lo que concierne a
Mariano Nadorowski debiendo el Sr. Juez de grado resolver en los términos del
artículo 309 o bien 336 del C.P.P..
IV)
Medidas Cautelares
IV.i) Prisión preventiva
En su memorial, el Dr. Richards trae a colación la resolución
de esta Sala en la causa 44.495 (“Incidente de Excarcelación de Palacios”, reg.
618, rta. 30/6/10). Allí se había anulado, por mayoría, el auto del juez Oyarbide –
y el dictamen precedente del Fiscal Di Lello- por el cual rechazaba un pedido de
excarcelación presentado con posterioridad a la prisión preventiva que aquí llega
en revisión. Como consecuencia de ese pronunciamiento, tanto el Fiscal como el
magistrado instructor, volvieron a expedirse. Está última resolución – de fecha
1ero. de julio ppdo.- fue apelada pero todavía no ha llegado a estudio del
Tribunal (v. c. 44.574).
Por ende, el examen acerca de la pertinencia de mantener la
prisión preventiva de Jorge A. Palacios corresponde hacerlo en la c. 44.575
“Incidente de excarcelación de Palacios, Jorge Alberto”.
IV.ii) Embargos
Los embargos lucen razonables a la luz de las pautas
señaladas por el artículo 518 del Código Procesal Penal de la Nación y de una
previsión, sobre todo, de las eventuales costas del proceso y los posibles
reclamos civiles.
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V)
Finalmente corresponde hacer una serie de consideraciones
que interesan al futuro de la encuesta.
Como parte de la crítica que hace la defensa de M. Macri al
proceder del juez de grado –materializado finalmente en el procesamiento en su
contra- está la negativa a realizar prueba que ella ha solicitado para demostrar su
versión de los hechos. Lo que estaría en juego sería la comprobación de que la
actividad de James -como espía especialista en la intervención indebida de
teléfonos- precedía a la actual gestión al frente del Gobierno de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, y de que esa persona se trata de un elemento dentro
de una organización posiblemente más grande que la que aquí se intenta
acreditar - la que estaba al servicio de variados intereses que no coinciden con
los de esa gestión-, cuya capacidad de simulación es tal que engañó a otros
organismos –P.F.A., SIDE y la Universidad de la Matanza-.
El Tribunal ha entendido que ninguna de esas posibilidades,
en definitiva, contrarresta la sospecha pues, aún si la actividad era precedente, lo
relevante es que haya pasado a instalarse y nutrirse de la estructura del Gobierno
de la Ciudad. Tampoco sería exculpatorio el hecho de que el servicio de
inteligencia se prestase a particulares, ni tampoco el eventual engaño a otros
organismos. Por eso, se dijo que estaban dadas las condiciones para confirmar el
procesamiento.
De allí no se deriva, sin embargo, que las diligencias
propuestas por la defensa no deban hacerse, pues, más allá de lo que se ha visto
hasta aquí, es también cierto que algunas cuestiones debieran profundizarse,
sobre todo cuando es esa parte la que lo solicita para poder ejercer una defensa
eficaz. Las últimas constancias actuariales indican que el juez está avanzando en
ese sentido (p. ej. exhorto internacional a fs. 10.623).
En la línea de esta vertiente de investigación asumida por el
juez a quo se muestra prioritario agotar las diligencias que puedan realizarse en
el orden local respecto de la actividad de la empresa Ackerman Group y el
sindicado Richard Ford, más allá de la información que provenga del extranjero.
Del mismo modo, debiera verificarse definitivamente si la
firma Consultora Estrategic Security SRL prosigue de alguna manera
funcionando para, de ser así, ponderar la posibilidad de disponer cautelarmente
las medidas de rigor en orden a evitar que el presunto delito rinda frutos.
A todo esto, la posibilidad de corregir los límites del presente
objeto procesal conduce la mirada al Fiscal, en tanto, como titular de la acción
penal (art. 5 CPP), es quien circunscribe dichos extremos (cfr. art. 188 CPP).
En otro orden de cosas, así como se reclama descubrir al
verdadero interesado detrás de las escucha de Leonardo –por ejemplo en lo que
concierne a Franco Macri y a la empresa Ackerman Group-, lo mismo debiera
procurarse en relación a las restantes intervenciones. Esto permitiría establecer
patrones comunes y desentrañar el detalle de cómo funcionaba la empresa de
inteligencia.
VI)
Como consecuencia del acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I) CONFIRMAR LA AMPLIACIÓN DEL
PROCESAMIENTO de JORGE ALBERTO PALACIOS como “coautor
penalmente responsable de los delitos previstos en el art. 153 incisos 2° y 4°, en
concurso ideal con el delito previsto por el Art. 293 del Código Penal, reiterado
en cinco oportunidades” (v. punto dispositivo VI del auto obrante en copias a fs.
1/321).
II) ESTAR A LO QUE ÉSTE TRIBUNAL RESUELVA
EN LA CAUSA 44574, RESPECTO DEL MANTENIMIENTO DE SU
PRISIÓN PREVENTIVA.
III) CONFIRMAR EL MANTENIMIENTO DEL
EMBARGO por la suma de doscientos cincuenta mil pesos -$ 250.000- (v.
punto dispositivo VIII del auto obrante en copias a fs. 1/321).
IV) CONFIRMAR EL PROCESAMIENTO DE JOSE
LUIS REY, modificando la calificación por la de coautor penalmente
responsable del delito previsto en el art. 153 (conforme ley 23.077) y autor del
previsto en el art. 269, ambos del Código Penal, concursando dichas figuras entre
sí en forma ideal, reiteradas en cinco oportunidades, las cuales concursan de
manera real con los delitos previstos en el art. 153 incisos 2° y 4°, y el art. 269
del Código Penal, reiterado en dos oportunidades; todos ellos concurriendo
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materialmente con el delito de asociación ilícita en calidad de miembro, figura
prevista en el art. 210 del Código Penal ( v. punto dispositivo I del auto obrante
en copias a fs. 1/321).
V) CONFIRMAR LA TRABA DE EMBARGO por la
suma de doscientos cincuenta mil pesos -$ 250.000- (v. punto dispositivo II del
auto obrante en copias a fs. 1/321).
VI) CONFIRMAR EL PROCESAMIENTO DE
HORACIO ENRIQUE GALLARDO, modificando la calificación por la de
coautor penalmente responsable del delito previsto en el art. 153 (conforme ley
23.077) y autor del previsto en el art. 269, ambos del Código Penal, concursando
dichas figuras entre sí en forma ideal, reiteradas en tres oportunidades, las cuales
concursan de manera real con los delitos previstos en el art. 153 incisos 2° y 4°,
y el art. 269 del Código Penal, reiterado en cinco oportunidades; todos ellos
concurriendo materialmente con el delito de asociación ilícita en calidad de
miembro, figura prevista en el art. 210 del Código Penal (v. punto dispositivo III
del auto obrante en copias a fs. 1/321).
VII) CONFIRMAR EL PROCESAMIENTO DE
MAURICIO MACRI como “coautor penalmente responsable de los delitos
previstos en los Arts. 153 (redacción Ley 23.077), 248 y 293, en una
oportunidad, en concurso real con el delito previsto en los Arts. 153 incisos 2° y
4° y 293 del código de fondo, en una oportunidad. Asimismo, ambos concurren
materialmente con el delito de asociación ilícita en calidad de miembro, figura
prevista en el Art. 210 del Código Penal de la Nación” (v. punto dispositivo IX
del auto obrante en copias a fs. 1/321).
VIII) REVOCAR EL PROCESAMIENTO DE
MARIANO NARODOWSKI, debiendo el magistrado de grado proceder en los
términos indicados en el punto III.iv) de los Considerandos (v. punto dispositivo
XI del auto obrante en copias a fs. 1/321).
IX) ENCOMENDAR al Sr. Juez de grado tener presente lo
expresado en el punto V) de los Considerandos.
Regístrese, hágase saber en forma urgente a la Fiscalía de
Cámara y devuélvase sin más trámite para que se cumplan en la anterior
instancia las notificaciones de rigor.
Sirva la presente de atenta nota de envío.
FDO.. JORGE L. BALLESTERO, EDUARDO R. FREILER, EDUARDO G.
FARAH; Ante mí: Sebastián N. Casanello, Secretario de Cámara
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